Третья часть Гражданского Кодекса РФ, вступившая в действие 1 марта 2002 г. [1], подтвердила традиционную систему принципов и институтов наследственного права, при этом закрепление получили отдельные аспекты регулирования наследственных отношений, которые ранее выводились правоприменителями самостоятельно, были введены и определенные новеллы.

Более чем пятнадцатилетняя практика применения позволяет утверждать, что большинство норм наследственного законодательства являются реально работающими, однако наличествуют отдельные «мертвые» институты, до сегодняшнего дня не воспринятые отечественным правопорядком. К числу таких институтов относится закрытое завещание.

Необходимо отметить, что в период разработки Кодекса предполагалось либерализовать процедуру распоряжения своим имуществом на случай смерти вплоть до предоставления гражданам возможности по составлению завещания в простой письменной форме или в форме широко применяемой в странах англо-саксонской системы права, когда завещание может быть сообщено устно при свидетелях. Единственный (довольно условный) аналог подобной формы завещания, известный отечественной цивилистике, предусматривался ещё ст. ст. 1050, 1051 Свода законов гражданских и именовался «домашнее завещание, писанное все рукою завещателя…» [3, С. 422]. Однако такое завещание в последующем требовало передачи в окружной суд. Итак, отсутствие исторической традиции и необходимой и достаточной правовой культуры выступила основанием для ограничения свободы формы составления завещания.

При этом отдельные аспекты либерализации процедуры завещания были введены, в частности получило закрепление закрытое завещание. Закрытое завещание направлено на наиболее полную реализацию гражданами своего права на тайну завещания, т.е. обеспечение тайны содержания воли гражданина на случай смерти в отношении имеющегося у него имущества до того момента, когда откроется наследство, даже от нотариуса. Так, ст. 1126 Гражданского кодекса РФ: «Завещатель вправе совершить завещание, не предоставляя при этом другим лицам, в том числе нотариусу, возможности ознакомиться с его содержанием».

Общие положения относительно формы завещания содержит ст. 1124 Гражданского кодекса РФ. Так, законодательством в качестве единственной допустимой формы завещания предусматривается обязательное нотариальное удостоверение. Сохранение за завещанием силы при отходе от нотариальной формы возможно только в исключительных случаях прямо предусмотренных Кодексом:

• когда нотариальная форма заверения в силу прямого указания закона подменяется заверением иными полномочными лицами, например, в случае удостоверения завещания капитаном морского судна и др. (ст. 1127 Гражданского кодекса РФ);
• когда нотариальная форма удостоверения подменяется в силу прямого указания закона удостоверением организациями, гарантирующими оформление и соблюдение воли завещателя. Это единственный случай известный отечественному правопорядку: возможность распорядиться денежными средствами, находящимися в банковской организации
• когда завещание составляется в чрезвычайных обстоятельствах, законодателем допускается его составление в простой письменной форме (ст. 1129 ГК РФ).

Рассмотренный перечень допустимых форм составления завещания позволяет отнести закрытое завещание к особой разновидности нотариально заверенного завещания, однако в самой процедуре его принятия и последующего оглашения существуют проблемы правового и практического характера, не разрешенные ни законодателем, ни нотариальной практикой, что приводит к немотивированным отказам нотариусов принимать такие завещания.

Законодательные требования к процедуре принятия и последующего оглашения закрытого завещания сводятся к следующему. Собственноручно написанное и подписанное завещание передается нотариусу завещателем лично в заклеенном конверте в присутствии двух свидетелей, проставляющих подписи на конвертах. Нотариус помещает полученный конверт в другой конверт, запечатывает его и в присутствии свидетелей составляет надпись, содержащую сведения о завещателе, месте и дате его принятия, фамилии, об имени, отчестве и о месте жительства каждого свидетеля.

В условиях повсеместного развития информационных технологий видится необоснованным ограничение возможности составления закрытого завещания только собственноручно, видится необходимым предоставить завещателю возможность изготовить текст завещания с использованием технических средств. При этом в качестве дополнительной гарантии его подлинности в этом случае следует обязать завещателя подписывать завещание в присутствии нотариуса и свидетелей без ознакомления таковых с текстом завещания [2, С. 36-37].

Другие проблемные аспекты касаются процедуры оглашения закрытого завещания. В соответствии с положениями действующего гражданского законодательства при представлении свидетельства о смерти завещателя, совершившего закрытое завещание, нотариус (не позднее чем через пятнадцать дней) вскрывает конверт с завещанием в присутствии не менее чем двух свидетелей и пожелавших при этом присутствовать заинтересованных лиц из числа наследников по закону.

Таким образом, нотариус перед вскрытием конверта с завещанием  должен пригласить лиц, чье присутствие обязательно, и установить круг лиц, чье присутствие допустимо при оглашении завещания, а именно:

• привлечь свидетелей из числа незаинтересованных лиц, которые отвечают требованиям, установленным ст. 1124 Гражданского кодекса РФ;
• установить личность свидетелей и лиц, которые изъявили желание присутствовать, допуская при этом на оглашение только заинтересованных лиц из числа наследников по закону, для чего, в свою очередь, нотариус должен проверить наличие родственных, брачных или иждивенческих отношений наследников с завещателем.

Ограничение возможности присутствия иных заинтересованных лиц при оглашении завещания видится необоснованным, противоречащим основным принципам наследственного права. Процедура оглашения закрытого завещания должна носить публичный характер, предполагаемые наследники, отказополучатели должны иметь возможность наравне с наследниками по закону ознакомиться с распоряжением завещателя в их отношении.

Второй спорный аспект касается «неотложности» нотариального действия по оглашению завещания: после вскрытия конверта текст завещания должен быть оглашен нотариусом сразу же.

При этом на практике не исключены случаи, когда в конверте может содержаться завещание, совершенное на иностранном языке, в то время как на нотариуса возложена обязанность немедленного оглашения текста завещания. Иначе говоря, в случае обнаружения в конверте завещания, совершенного на иностранном языке, нотариус не имеет возможности исполнить императивную норму наследственного законодательства, он не способен в силу не зависящих от него обстоятельств завершить начатую им легальную процедуру оглашения завещания.

Для надлежащего завершения процедуры оглашения закрытого завещания нотариус должен совершить необходимые действия по привлечению специалиста, владеющего иностранным языком. Другими словами, нотариусу необходимо время для получения надлежащим образом осуществленного и закрепленного перевода текста завещания.

Представляется, что указанная проблема может быть преодолена посредством предоставления на законодательном уровне нотариусом возможности приостанавливать процедуру оглашения закрытого завещания и возобновлять ее после получения соответствующего перевода. Оформляться названные действия должны соответствующим протоколом приостановления и возобновления нотариального действия.

Выявленные несовершенства регулирования института закрытого завещания и нотариальной практики его применения не позволяют в условиях отечественной действительности реализовать потенциал этой формы распоряжения имуществом на случай смерти, а значит, препятствуют надлежащей реализации наследственных прав граждан.